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Mayans a Nebot, 9 de abril de 1740

Amigo i Señor. Muchos son los que hablan de las Acciones útiles i raríssimos los que saben lo que son. 52 Yo apuntaré lo que baste para que Vd. sepa el origen y progresso de ellas, sobre el qual pudiera escrivirse un libro mui crecido, i sería necesario según lo poco ai escrito deste asunto. Para inteligencia de él es menester observar el orden de las acciones elegantemente propuesto, aunque mui de passo en el § ult. Inst. de lege Aquilia. 53 Las Acciones no se introdugeron todas a un mismo tiempo, sino poco a poco, según consta de la lei 2 de Origine Juris, porque aviéndose promulgado en las leyes de las doce Tablas § 5 ejusdem legis, casi al mismo tiempo se compusieron las acciones que llamaron legis actiones, id est, legitimas aetiones § 6 ejusdem legis. Estas acciones que tenían ciertas fórmulas para que su precisa observancia (note Vmd. la política) excluyesse al pueblo rudo, estavan depositadas en el Colegio de los Pontífices i estuvieron assí casi cien años, dicto § 6. Apio Claudio las puso en forma. Su Escriba Gneyo Flavio hurtó aquel libro i le enseñó al Pueblo, beneficio tan grande que por él fue Tribuno de la plebe, Senador i Edil Curul, i aquellas Acciones se llamaron por él Jus Civile Flavianum, § 7 ejusdem legis. Aumentándose Roma i con ella sus negocios, se vio que eran necesarias nuevas acciones, introdujo muchas Sexto Elio, las quales se llamaron Jus Aelianum, dicto § 7. Estas primeras Acciones que se compusieron eran unas Acciones directas, compuestas según las mismas palabras de las Leyes. Porque estavan compuestas según las mismas palabras las llamaron directas los jurisconsultos, a distinción de otras indirectas que introdugeron ellos i llamaron Utiles. Introdugeron estas últimas según la mente i sentencia de la lei, ilas llamaron Utiles porque la utilidad, que según Horacio, Justi prope mater et aequi est, las pedía o obligava a introducirlas, l. 1 ff. de praescriptis verbis. Ya tenemos, pues, Acciones directas, según las palabras expressas de la lei, i Utiles, según su mente. Vamos a otra especie tercera de Acciones i segunda de Acciones Utiles. Siempre que faltan las palabras i la mente de la lei, pero con todo esso es justo que se dé alguna acción por razón semejante, entonces, porque la interpretación de los Prudentes (que nunca debe ser cerebrina) no es suficiente para introducir la tal Acción, es necesario recurrir a otra más poderosa especie de interpretación, qual es la que nace de la jurisdicción del Pretor. El Pretor no sólo puede interpretar, sino también suplir lo que falta al derecho Civil so color del mismo derecho, como se ve en la Instituta, título de Bonor. possessionibus.

Este orden de Acciones manifiestamente se observa quando se trata del daño hecho con injuria. Porque contra aquél que con su cuerpo hizo daño a otro cuerpo, o matándolo o rompiéndolo con injuria, se da Acción directa, porque aquel caso claramente se expresa en las palabras de la lei, 1. 2 et l. 27, § 6 ad legem Aquiliam. Contra aquél que dio ocasión de daño o de muerte, encerrando v. g. las reses o algún hombre para matarlos de hambre, se da Acción útil, porque se entiende que hizo daño o mató; porque aunque no hizo daño con su cuerpo, es cierto que hizo daño al cuerpo. Pero quando alguno ni hizo daño con su cuerpo ni lo hizo a otro cuerpo, sino de otra manera, soltando v. g. movido de compasión al esclavo ageno atado, para que huyesse, en tal caso no aviendo Acción directa, ni Util, se ha de recurrir a la Pretoria, porque es justo que se resarza el daño, según Justiniano en el § ult. Instit. de l. Aquilia.

Explicadas assí las Acciones, se pueden declarar mui bien todos los textos que hablan de Acciones Utiles, los quales son tantos que darían asunto para un largo libro. Me contentaré, pues, con la aplicación de algunas pocas consequencia de la dotrina antecedente.

En la leí 22 de Aqua dice Pomponio que en el caso de que habla allí, procede la Acción Util, faltando la directa. Otro egemplo semejante tenemos en la leí 2 C. de Obligationibus et Actionibus. Otro egemplo semejante trae Paulo en la lei 2 § 5 versiculo Quamquam de Aqua, donde añade que la Acción Util procede ex aequitate. Porque procede assí, Utilitatis gratia introducía est, l. 5, § 9, de pecunia constituta, según Ulpiano. Papiniano en la lei 3 de sententiam passis, dijo que las Acciones Utiles no son necesarias quando competen las directas. De aquí se infiere que a veces concurren la directa i la útil. ¿Pero cómo puede ser esto si la útil es especie de acción subsidiaria? Es verdad que lo es, atendido su origen, pues la utilidad y la necesidad la introducen, pero después accidentalmente puede sobrevenir la directa i como precedentemente ya compitió la útil, no deja de competir por sobrevenir la directa, porque el añadimiento de Acción no es modo de quitar Acción. La dificultad consiste en manifestar esto con egemplos. Tiene Vm. uno en la leí 1, § 13 de Tutelis et rutionibus distrahiendis, donde dice Ulpiano que si a uno no se le manda la Acción directa, se le da la Util. Suponga Vmd. que no se le quiere mandar, procederá la Util; la Util digo ex constitutione Divi Pii. Digo ex constitutione Divi Pii, para que Vmd. entienda que esta Acción Util no es decretal, como suelen serlo las Acciones meramente Utiles. Antes de Pío si el Pretor causa cognita diesse essa Acción Util, después de averla dado, no poniéndola aún en egercicio, si el que puede mandar las Acciones directas, las mandasse, aunque antes no quería, competiría al mandatario la Acción Util decretal, porque causa cognita la decretó el Pretor en tiempo en que no procedía otra, i la directa porque la mandó quien podía. Puede replicar alguno que si antes avía Acción Util Pretoria, ¿por qué la constituyó el Emperador? I que esto se finge voluntariamente. Vea Vmd. como no es assí en la leí 3 C. de His quae vi se habla de la Acción Util in rem ex Edicto Perpetuo. Esta Acción antes que Juliano la pusiesse en el Edicto Perpetuo, confirmado por Adriano, era Acción Util i decretal, porque procedía ex jurisdictione Praetoris i no se dava sino causa cognita. Desde que el Edicto Perpetuo empezó a tener autoridad perpetua, dicha Acción empezó a ser Edictal i, por consiguiente, dejó de ser Decretal. Vea Vmd., pues, un hermoso egemplo de una Acción Util que permaneciendo en ser Util, porque no es directa, secundum Legem, continúa en ser Util, porque Utilitatis gratia inventa est, i es directa secundum Edictum, porque Edicti verbis introducta est. No creo yo que aya Autor que explique assí las Acciones Utiles, sobre las quales sólo tengo que añadir, que qualquiera Acción directa, considerando su Utilidad se puede llamar Util. Lo demás se infiere de la doctrina precedente.

Acabo de recibir la de Vmd. en la qual me cita la lei 45 soluto Matrimonio, donde se habla de la Acción Util. Bien ve Vmd. en aquel texto que la equidad pide que aya Acción ex interpretatione Prudentum, porque no la ai directa ex dispositione legis. Aquellas palabras sed dicendum est, i aquellas otras, favore enim Nuptiarum, et maxime propter affectionem personarum ad hoc recurrendum est, indican lo que digo.

La Acción Util puede definirse de éste o de otro modo semejante Actio a prudentibus, aut a Praetore introducta in defectum directae usu, et aequitate exigente. Digo in defectum directae, entendiendo por directa tanto la que es directa secundum legem, como la que es directa secundum constitutiones Principum, secundum consuetudinem fori, aut secundum jurisdictionem praetoriam. Y assí la Acción que introduce el Pretor secundum Edictum suum es directa, la que introduce secundum meram aequitate es útil. 54

Bolvamos al derecho de Acrecer, asunto que yo tengo por uno de los más fáciles de todo el derecho i sólo puede hacerle dificultoso la preocupación de la dotrina de Vinio, que se ofuscó en este punto. En la lei 41 de legatis 2, donde se legó a Mevio la parte dimidia del Fundo Tusculano i a Seyo parte dimidia, no avría derecho de acrecer, si no se añaddiesse por Colegatario de todo el Fundo a Ticio; la razón es clara, porque el Fundo Tusculano tiene dos mitades (queriéndolo assí el Testador) i legando mitad a Mevio i mitad a Seyo, i no diciendo el Testador que lega la misma mitad, se entienden legadas diversas mitades, porque no ai palabra de donde se infiera que a los dos se lega una misma mitad, lo qual es necesario para que aya derecho de acrecer. Pero como la mitad dejada a Mevio es el semis del Fundo i la mitad dejada a Seyo es también el semis del Fundo, i los dos semises se legan a Ticio, es preciso que por este tercer legado i por el concurso de todos tenga Mevio un quadrante i Seyo otro quadrante. El que tiene tres onzas en concurso, aviéndole legado seis, tiene derecho a las seis, si no ai concurso, como las tres que le faltan no estavan determinadas por el Testador materialmente, tiene derecho qualquiera de los dos primeros Legatarios a la primera porción que vaque por no concurrir el colegatario. Y assí viene a suceder que Mevio i Seyo re, et verbis disjunctos, por el llamamiento del tercero se hacen re conjuntos de la manera que dige, explicando dicha lei.

Vinio no entendió qué cosa era concursu partes fieri, es el huevo de Juanelo. Si el Testador deja una misma cosa in solidum a muchos, digo a cada uno, toda, concurriendo después todos, no pudiendo tener cada uno el todo, tendrá la parte correspondiente i concursu partes fient. Si el Testador señaló las partes ab initio, diremos que ab initio partes fiunt, et per concursum adjudicatur unicuique sua pars, jam facta, sive assignata a testatore. Este modo de hablar in solidum es relativo. I assí podemos decir que si el Testador lega a Vmd. todo el fundo Tusculano, i después le lega a mí todo, se lega in solidum a cada uno un mismo fundo. Si el Testador lega a Vmd. la parte oriental i a mí en separada oración la misma parte oriental, somos llamados a una misma cosa in solidum, refiriendo el solidum a la parte, porque es todo parcial. Todo esto lo sabe Vmd. mejor que yo, i sólo le obstan las anticipaciones de dotrina. Esto supuesto, Ulpiano que en la lei 34, § 9 de legatis 1, dijo hablando de los conjuntos verbis tantum, constat partibus ab initio fieri, dijo una verdad manifiesta, i por esso escrivió constat, esto es, no hay que dudar, es cosa constante. Que Ulpiano hable allí de los conjuntos verbis tantum es manifiesto por el egemplo que propone. Contrapone el caso en que uno lega conjunctim a dos in quorum persona consistit legatum, al caso en que lega a dos i en persona del uno non consistit legatum. Este último caso, que es el único que expressa, le concibe assí: Titio, et servo proprio (supónese que no le be dado la libertad) Fundum Tusculanum do lego. Si en lugar, pues, del Esclavo propio ponemos otro, in cujas persona consistit legatum, la fórmula será ésta: Titio, et Maedo Fundum Tusculanum do lego. Este es egemplo de conjunción meramente verbal, pues lo es el caso expressado antecedentemente semejante al de la lei 84, § 8 de legatis 1, donde Ticio también hace parte, no para llevársela, sino para que se entienda que lo que le pertenecería a él, si in ejus persona consisteret legatum, no pertenece al Colegatario por no legarse a los dos una misma cosa. Verdad es que Stico legado es el mismo, pero como imaginariamente se divide en dos partes, distribuyéndolas entre Ticio y Mevio, no se lega a los dos una misma cosa, sino diversa mitad de Stico a cada uno. Advierta, pues, Vmd. que unos partem faciunt, para la adquisición de dicha parte, i otros partem faciunt para impedir que otro adquiera, i por consiguiente para que dicha parte no vaya al Colegatario, sino al heredero. Esta es la regla de Ulpiano en dicha lei 34, la qual no pudo entender Coveano, aunque fue hombre de admirable ingenio.

En la lei 19 de Usu et usufructu legato tengo apuntados a Cujacio, Osualdo, Galvano, Chumacero i Noodt. A ninguno quiero ver. El texto es claríssimo. Los Testadores tal vez quieren una cosa i expressan otra, i si no declaran lo que quieren juzgamos según la expressión. Un Testador, pues, legó al primero el Fundo Tusculano i al segundo el usufruto del mismo fundo. Si su ánimo era legar solamente al primero la propiedad, erró en la manera de explicarse, porque debía aver dicho lego proprietatem, aut fundum detracto usufructo. En el caso, pues, en que no se explicó como devía, concurrirán el primero i el segundo en el derecho de acrecer, porque a quien se lega el todo se lega la parte y por consiguiente a quien todo el Fundo, por consiguiente, el Usufructo que es su parte. Esta lei confirma mi sentencia de que el Usufructo causal i formal es uno mismo, pues si no lo fuera no pudiera aver derecho de acrecer.

La lei 6 i 7 de Usurp. et Usucap. no tienen dificultad. Dice la 6 que en la Usucapión no se computa el tiempo a momento ad momentum. Pone egemplo en la lei siguiente, diciendo que el que empezó a posseer hora sexta diei calendarum Januariarum, esto es, a medio día del día primero de Enero, cumple usucapión hora sexta noctis pridie calendas Januarias, esto es, a las doce de la noche del día último de Deciembre, porque, luego que dan las doce, ya ai un momento del día primero de Enero i, por consiguiente, ya está satisfecho el tiempo de la lei, sin ser necesarias las seis horas siguientes, porque no es ésta cosa que se computa a momento ad momentum. Basta que aya passado un momento novissimi diei, esto es, del último día, nec totus dies exigitur ad explendum constitutum tempus, según Venuleyo l. 15 de diversis temporalibus prescriptionibus. Esto es claro. Me olvidaba decir que lo mismo es que el Testador diga primo, et secundo aequis partibus do lego, que si digera primo dimidiam, secundo dimidiam. Aun añado que la misma fuerza tendría el legado que digesse, primo, et secundo i callasse aequis partibus, i dimidiam. Ninguno de essos legatarios tendría derecho de acrecer. 55

La Materia De adjecto de D. Alvaro de Castilla no es cosa. Yo la impugno en la mía en más de cien cosas. 56

El Alfeno de Cepeda es cosa indigna. Téngalo Vmd. para sí. El mismo título manifiesta su ignorancia. Acuérdemelo Vmd. quando nos veremos. 57 Buscaré el argumento que propuse a Arbuixech i a Saboya, i embiaré un Apuntamiento.

De Madrid me escriven que embiarán Lecciones Christianas de Arias Montano para que las venda Salvador Moles. 58

La largueza de mis cartas manifiesta el gusto que tengo de tratar con Vmd. No tengo tiempo para leer ésta, sí sólo para repetirme a la obediencia de Vmd., cuya vida Dios guarde muchos años como deseo. Oliva, a 9 de Abril de 1740.

Tuus ex animo

Mayans

Sr. Dr. D. Josef Nebot i Sans.

(A.C.Va., 334)